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La judiciarisation de l’exception
de : Paolo Persichetti
mercredi 3 janvier 2007 - 03h38 - Signaler aux modérateurs
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de Paolo Persichetti Traduit de l’Italien par Sedira Boudjemaa

Un dilemme vient obséder la façon de penser des juristes à chaque fois que le pouvoir en place assume la forme d’un pouvoir constitué* : quelle place attribuer à l’État d’exception ? L’inclure à l’intérieur d’un statut juridique, même s’il est singulier, comme l’a proposé Carl Schmitt ? Ou plutôt lui réfuter toute place comme le suggérait la tradition du formalisme kelsénien, en le reléguant à une manifestation pré juridique propre à l’état sauvage, à une régression anti-juridique qui réaffirme sous les dépouilles du volontarisme politique empanaché du Droit, le pouvoir dans sa forme la plus brutale et la plus pure ?

Á l’incertitude juridique s’ajoute la confusion terminologique : pendant que la doctrine allemande n’hésite pas à interdire des expressions telles qu’ "États d’exception" et "Caractères de Nécessité absolue", l’italienne et la française préfèrent recourir aux "Décrets d’urgence" et à l’ "État de siège" (politique ou fictif), alors que dans la tradition anglo-saxonne prévalent les termes de "Loi martiale" ou "pouvoirs spéciaux d’urgence absolue". Le droit canon lui-même emploie la formule de "Pleins pouvoirs".

Un fait est certain : la présence de l’exception est une condition qui investit la vie des procédures étatiques depuis leurs origines. Mais comment cette forme d’autodénégation qui voit apparaître des situations de rupture et de suspension de la norme venant de l’intérieur de la procédure elle-même, peut-elle se concilier et se manifester en un tel singulier paradoxe ?

Dans son acception classique, l’État d’exception désigne « l’ensemble des moyens prévus pour faire face à une situation de danger extrême. Ces moyens destinés au renforcement du pouvoir et à la concentration de son exercice sont de deux sortes : restriction ou suspension des libertés publiques et de certaines garanties constitutionnelles ; ou encore violation plus ou moins étendue du principe de séparation des pouvoirs à l’avantage de l’exécutif, jusqu’à la possibilité de transférer les pouvoirs ordinaires de police et certaines compétences juridictionnelles à l’autorité militaire ». Par danger extrême, on entend en général une situation dans laquelle l’État subit de graves désordres ou menaces telles et l’ordre intérieur court un risque grave par un facteur ou plus, dont l’élimination réclame le recours à des moyens extraordinaires ou d’extrême urgence : invasion du territoire national par des pays tiers, émeutes subversives ou insurrectionnelles, ou encore calamités naturelles.

Dans ces situations, où c’est en l’espèce la destitution ou le réajustement du pouvoir législatif- ainsi que l’observe, en reprenant une thèse de Derrida, Giorgio Agamben - une série d’actes et de décisions émanant des éléments gérant l’exécutif viennent à assumer un relief** spécifique. Dispositions n’ayant pas encore valeur de lois, ni n’en conservant la force applicative. L’ouverture de cet espace, l’écartement toujours plus étendu entre la norme qui veille, mais n’est pas suivie d’effets, n’ayant plus de « force », et les actes qui n’ont pas valeur de lois mais n’en acquièrent pas pour autant la « force », et la caractéristique typique de ce vote juridique plein de force par lequel agit l’état d’exception classique.

Comment comprendre un tel élément mystique –se demande encore Agamben- qui consent à la loi de survivre à son obsolescence en agissant comme force pure dans l’état d’exception ?

L’exception : une forme de la souveraineté contemporaine ?

Pour Emmanuel-Joseph Sieyès, théoricien de la souveraineté constituante dans sa forme apparente***, il est clair que la Nation, source de la souveraineté, et pour cela détentrice du pouvoir constituant, « en resqte encore toujours à l’état de nature » et ne peut être bridée puisque la souveraineté ne peut avoir de cadre fixe et réside surtout à l’extérieur du système. Précurseur de la révolution permanente, Sieyès relève que la souveraineté va outre toutes barrières et dispositions légales constituées puisqu’elle recèle la la légitimité originaire et absolue de laquelle la légalité tient son fondement légal qui en découle. En ce sens la rupture de la tradition, c’est-à-dire de la norme précédente, assume la qualité d’une situation exceptionnelle qui se propose comme moment constituant d’un nouvel ordre des choses. Successivement pourtantla nécessité de légaliser l’exception s’impose, rétablissant le cadre d’une normalité retrouvée, même sous des traits différents.

Ce n’est pas par hasard si la la définition juridique de l’exception moderne a été élaborée par la tradition jacobine démocratique et mise en forme contemporaine au cours de la construction de l’État constitutionnel libéral, durant les journées révolutionnaires de 1848. Esquissée dans la Constitution de l’An 8 (art.92 : « La loi peut suspendre l’autorité de la Constitution en le lieu et dans le temps qu’elle décide de déterminer ») ; présent dans un décret de Napoléon du 24 Décembre 1811, dans lequel est introduit la notion de l’État de siège « fictif ou politique » opposé au traditionnel état de siège militaire, « elle-même trouvant sa formulation classique dans les lois sur l’état de siège promulguées en France (en 1849) et en Prusse (en 1851) ». Une fois appliquée aux situations de désordre interne, l’exception devient finalement récupérée et monopolisée par l’ordre politique constitué et devient un passage crucial, un point limite et un moment révélateur. Déclarée pour affronter des situations extrêmes, elle révèle son signifié ontologique, en amenant à la lumière le lieu « où se situe le centre de l’État », en obligeant à définir et nommer le sujet de la souveraineté.

La dictature du prolétariat a représenté une figure de l’état d’exception constituant, qui sera passée de sa matrice originelle jacobine-libérale à la tradition socialiste. Comprise à l’origine comme une phase transitoire, nécessaire à la conquête et au contrôle total de la machine étatique, moment reconnu déterminant pour le succès et la défense de la révolution prolétarienne, on lui aurait substitué par la suite la formation du nouvel État socialiste, en vue de ce dépassement (l’extinction) de l’horizon établi par la société communiste. Mais à l’épreuve de l’expérience historique, le piège de l’exception s’est révélé encore plus insidieux pour ses limites politiques à attribuées à son absence durant la Commune de Paris, en réduisant le projet communiste à une technique de prise du pouvoir.

Ce processus a conduit le mouvement ouvrier à briguer la représentation dans les structures étatiques et au replâtrage organisationnel dans la veine du parti wéberien, part de professionnels de la politique ou, dans le cas de la variante anti-gradualiste des bolcheviques, des professionnels de la révolution. Á l’auto émancipation, à l’auto organisation fondée sur une vision socio centrique du développement historique et du dépasserment du capitalisme, a été insinué le modèle étatico-centrique et la fonction guide d’un appareil unique****, dans lequel ce n’était pas tant au parti de se faire État, mais à l’État de se faire parti. Le contraste séculaire s’étant crée entre réforme et révolution avait pour objet les temps et les modes du changement : d’un côté l’accumulation de force, la progression lente et graduelle, l’anticipation des éléments de la société future, la conquête de l’intérieur de la forteresse ennemie ; de l’autre, la nécessité d’une prodigieuse accélération, le besoin inéluctable d’une phase d’exception indispensable pour balayer la résistance de l’adversaire. D’une part, l’illusion d’utiliser la machine d’État pour changer les choses, corriger les déformations et les excès du capitalisme, sans penser que l’on finirait soi-même à la fois changés et métamorphosés***** ; de l’autre, la construction en miroir d’un appareil qui agit comme un État en puissance, un État cloné qui se substitue à l’autre après la prise du pouvoir.

Le dilemme – rappelle Agamben – a été envisagé par Walter Benjamin, lorsqu’il s’était interrogé sur la façon de briser la dialectique entre la violence qui pose le primat du droit et violence qui le conserve (mais le terme Gewalt, employé par le philosophe allemand, précis toujours Agamben, peut signifier soit la violence, soit un pouvoir absolument en dehors et au-delà du droit), pour arriver à une troisième hypothèse qui le dépose.

L’exception : un pouvoir de la souveraineté constituée ?

C’est là l’avis de Carl Schmitt, qui voit dans l’exception le nœud d’une sorte de théorie de la souveraineté. Pour le juriste du Troisième Reich, l’état d’exception n’est pas assimilable à l’état de nature hobbesien. Cela ne revient pas à n’exprimer que la situation de chaos qui précède la constitution de l’ordre juridique, pas plus que cela ne représente les conditions qui outrepassent simplement l’état de normalité. Ce qui explique aussi pourquoi les autres situations qui excèdent la norme, comme les guerres civiles, les insurrections, le droit de résistance, ne puissent être rapportées à l’état d’exception. La similitude est seulement apparente – explique Agamben – puisque historiquement l’exception apparaît comme une réponse du pouvoir établi aux conflits internes les plus extrêmes.

L’exception schmittienne est pour ainsi dire la normalité constituée qui se défend, en se distinguant profondément de la théorie du pouvoir constituant proposée par Sieyès, qui vise au contraire à subvertir le vieil ordre des choses tel qu’il n’est plus légitime et den instituer un nouveau. Mais que les choses soient encore plus compliquées est démontré par la paradoxale situation intervenue au cours du XX° siècle, quand l’État nazi lui-même a déclaré une guerre civile menée du haut vers le bas, situation résumée par René Schnur par sa formule de « guerre civile légale ». Même la tentative d’expliquer l’exception à travers l’attribution d’une capacité créatrice à l’état de nécessité, comme lm’a soutenu le juriste Santi Romano après le tremblement de terre de Messine en 1908 (« la nécessité crée la légitimité ») , ne résout le dilemme. Si la nécessité est sorce du droit, que ce soit dans la version du droit de résistance, du droit naturel favorable à l’individu, ou même allusif à l’État, ce qui le renvoie à sa propre auto conservation, parce que ce qui se devrait d’être par soi-même déjà une norme juridique, et n’est pas qu’un simple fait, a néanmoins besoin d’une ratification de la loi positive ?

L’exception est donc autre chose par cette simple impulsion qui consent à la régulation d’accueil des évènements nouveaux, situations imprévues, ou encore de combler les lacunes. Selon Schmitt, celle-ci vit en étroite et paradoxale relation avec la recherche d’un ordre, même s’il ne s’agit pas d’un ordre juridique au sens propre du terme, et vise à le préserver. Pour fonctionner, l’architecture juridique a besoin d’une situation de normalité que ne peut pourtant seulement créer l’intervention de l’exception, en mettant fin au chaos. Pour cela, l’ordre juridique ne peut subsister que s’il maintient une relation constante avec l’exception. Sans elle, la norme n’aurait pu, et pas plus continué d’exister. Son essence se résume donc à la capacité d’auto suspension et de restauration de l’ordre en vigueur. En être en dehors et toutefois lui appartenir, qui consent à la norme d’ « être suspendu, sans cesser pour autant de rester en vigueur ». Non pas l’ État de droit mais la décision relative à sa suspension, c’est-à-dire sur la proclamation de l’état d’exception, voilà qui révèle --- selon Schmitt--- l’arcane véritable de la souveraineté.

Thèse absolument non agrée par les théoriciens de l’État de droit, lesquels voient au contraire dans l’affirmation d’un régime fondé sur la règle de la Loi*******l’émancipation de l’éta d’exception, son exacte négation. Objection que ne dément pourtant pas la présence de la figure juridique de l’état d’exception en de nombreuses ordonnances constitutionnelles libérales : la Constitution américaine, en effet, confère au Président un ample pouvoir dans la proclamation et dans l’exercice de l’état d’exception ( le Patriot Act n’ en est pas le seul exemple récent).

Par ailleurs, en 1948 Clinton Lawrence Rossiter, américain studieux, avait repéré l’existence d’une « dictature constitutionnelle » activable en circonstances d’alerte. La Constitution française de la V° République aussi, prévoit à l’Article 16 l’attribution de pouvoirs spéciaux au Chef de l’État en cas de circonstances exceptionnelles. Au cours de la Révolte des banlieues de Novembre 2005, le gouvernement de Paris******** a pu se servir d’une vieille loi de 1955, publiée aux temps de la Guerre d’Algérie, pour proclamer un état d’exception édulcoré dans les périphéries urbaines. Les habitudes juridiques en vigueur en Grande-Bretagne accordent à l’exécutif d’exercer les pouvoirs d’alerte : opportunité amplement déployée au cours de la guerre en Irlande du Nord. Proclamé au cours des deux conflits mondiaux par tous les pays belligérants, et plus encore, depuis le second après-guerre jusqu’à nos jours, le recours à l’état d’alerte/d’urgence s’est toujours plus étendu, jusqu’à devenir un paradigme de gouvernement des actuels régimes démocratiques-constitutionnels. L’incompatibilité théorique et normative entre État de droit et état d’exception n’est donc pas du tout démontrée,(1° ligne de la p.4 de l’original) même si de nombreux partisans actuels actuels des régimes démocratiques-libéraux prônent avec toujours plus d’énergie la nécessité d’un emploi sur une large échelle de l’état d’exception pour faire face à la nouvelle forme de guerre assymétrique, inaugurée par les attentats du 11 Septembre 2001.

Dictature et état d’exception

Agamben nous emmène en incursion dans le Droit romain qui permet de comprendre l’essence conceptuelle véritable de l’état d’exception. Dans la Constitution romaine, deux instituts juridiques spéciaux étaient en place : la dittatura et le iustitium. La première était une magistrature spécifique qui assumait les pleins pouvoirs pour une période déterminée inférieur à 6 mois, grâce à une loi votée par le peuple. Le iustitium, au contraire, à l’égal de l’exception moderne, ne mettait pas d’élection en jeu ni l’introduction d’une nouvelle magistrature de pouvoirs spéciaux, mais une sorte de déposition de l’entière organisation juridique, , une désactivation de toutes les instances normatives, une suspension de l’ordre juridique en tant que tel. Le Sénat romain, en prenant acte d’un tumulte/trouble, pouvait le proclamer, en demandant à tous les Consuls de prendre les mesures nécessaires pour garantir la sécurité de l’État : « Le magistrat qui agit durant le iustitium, à l’égal de tel officiel dans l’état d’exception, n’applique pas la loi, ne la transgresse pas, ni n’en crée pour autant de nouvelle. On pourrait dire, en recourant à une expression paradoxale qu’ils ne l’effectuent pas ».

Sont représentées ici les deux conceptions, contradictoires entre elles, avec lesquelles on a tenté de représenter dans la pensée juridique l’état d’exception : d’un côté, l’entièreté du droit qui vient coïncider avec la totalité du réel, sorte de « Droit suprême », qui vient correspondre à la plus haute injure/dommage – telle que le rappelle l’antique maxime latine ; de l’autre la vacance juridique, la situation de complète anomie dans laquelle tous les pouvoirs et la structure juridique sont abolis. Une telle singulière dualité amène Agamben à critiquer l’erreur d’appeler dictature, ainsi qu’état d’exception, certains régimes totalitaires. La distinction semble imperceptible, et pourtant le recours à l’exception n’est pas la restauration d’un pouvoir absolu qui fausse/dénature la doctrine de la séparation des pouvoirs.

Fascisme et nazisme en sont arrivés au but légalement, sans recourir à des ruptures constitutionnelles, en exerçant au contraire ce pouvoir de suspension, caractéristique de l’exception, qui les autorisait à maintenir formellement en vigueur les précédentes ordonnances. Ni le Statut albertin, ni la Constitution de Weimar n’ont jamais été abolis, mais flanqués au contraire d’une seconde structure qui dans le cas de l’expérience nazie, l’historien Ernst Fraenkel a défini comme « État dual », dans son livre de 1942. Formule qui a connu, en Italie, au cours des années 80, un succès très particulier, dû à son emploi en un sens complètement impropre par l’historien Franco de Felice. En en bouleversant le sens original, dans un essai intitulé « Double loyauté et double État », ces derniers ne s’étaient pas trompés tant le fragile paradigme peut nourrir la théorie du complot, employée à l’époque pour expliquer l’action armée des groupes de la gauche révolutionnaire des années 70. La confusion de prospective entre ditattura et état d’exception n’est pas seulement une prérogative des États totalitaires, mais elle est une figure propre de la tradition démocratique moderne.

Benjamin et l’état d’exception permanent

Dans la théorie de Schmitt, l’état d’exception a pour fonction de suspendre temporairement l’exercice de la norme afin d’en protéger l’existence et d’ouvrir la voie à une restauration consécutive. Ce dispositif, cependant, est moins prévu pour le moment où l’exception en devenant permanente se transforme elle-même en règle. Il s’agit de la constatation contenue dans la huitième thèse sur le concept d’Histoire écrite par Walter Benjamin. Le philosophe allemand assistait à la dramatique réalité qui était en train de bouleverser la République de Weimar : le régime nazi, en appliquant l’article 48 de la Constitution qui en prévoyait l’auto suspension, avait pu se déployer légalement sous la forme d’un état d’exception permanent.

Benjamin observait le passage lorsqu’il survint de cet état d’exception simulé ( que Schmitt reconnaissait dans l’exemple fourni par la doctrine juridique française de l’état de siège régulé par la loi, de la tradition en tous points libérale de l’État de droit) à l’état(1° ligne p.5 de l’original) d’exception effectif.

Une distinction rarement relevée mais essentielle, souligne Agamben, puisqu’elle permet de saisir ce moment en lequel l’exception ne se distingue plus de la règle, au point que « toute mise en scène sur le lien entre la violence et le droit disparaît et reste seulement une zone d’anomie dans laquelle prévaut la violence pure privée de pour ainsi dire toute couverture juridique ».

Le caractère permanent serait donc la caractéristique de l’état d’exception contemporain, soit parce que c’est à lui que semblent remonter encore et toujours plus quelques modalités de gouvernement, soit pour la nouveauté introduite par la globalisation, ou encore cette tendance qui voit se déployer un état d’exception non plus localisé et stable dans les frontières prédéfinies d’un territoire national, mais désormais étendu et mobile en vastes zones de la planète selon les nécessités de la conjoncture.

Ce n’est pas un hasard, conclut Agamben, qu’aucun nouveau conflit n’a plus été déclaré après la Seconde guerre mondiale, qu’il n’y ait plus d’état de guerre proclamé selon les canons du droit international, qui permet d’établir le moment auquel une guerre commence et finit. Désormais il est de moins en moins possible de reconnaître les militaires des civils. Nous nous trouvons dans une guerre civile globale non seulement parce que des entités non étatiques attaquent les États, mais aussi parce que entre États et États et populations belligérantes on agit de cette façon : » Le fait le plus énigmatique est que la terreur puisse se conjuguer avec la forme vide de la règle, qu’au nom de la sécurité on puisse rétablir de l’insécurité et qu’au nom de la règle on rétablisse l’arbitraire. Cette forme vide de la règle, qui habille de neuf le despotisme, est celle-là même qui se répète inlassablement dans le vide tautologique des slogans et paroles d’ordre du genre : il faut maintenir l’ordre, défendre le civisme, préserver les valeurs ; parce que l’ordre est l’ordre, le civisme est le civisme, et les valeurs sont les valeurs ».

L’état d’exception postfordiste 29.12.06 ; 14h00, à demain pour la fin.

La « guerre asymétrique », nouvelle catégorie utilisée dans le champ géopolitique pour interpréter les conflits après les attentats du 11 Septembre 2001, a poussé l’administration Bush à lancer de nouvelles modalités d’application de l’état d’exception caractérisées par des dispositions stables et permanentes, qui tout en sauvegardant les règles et les procédures prévoient la présence de trous noirs, « zones grises » en lesquels la frontière entre légalité et illégalité demeure vague, « domaines réservés devant lesquels l’État de droit se retranche ». Une sorte de double binaire : légalité et droits reconnus pour une partie seulement de la population et traitements différenciés pour la partie restante. De la même façon, certaines typologies de captifs échappent au régime normal de la loi.

Un artifice qui a permis d’exporter l’état d’exception au-delà des systèmes politiques territoriaux et de conserver à l’intérieur des frontières nationales uniquement la direction stratégique des opérations, en disposant une sorte d’état d’exception extraterritorial ( de façon à pouvoir échapper aux limites éventuellement interposées par la souveraineté de quelque loi nationale que ce soit), selon des formes typiquement postfordiste d’organisations et de divisions du travail répressif : flexibles, modulables, en taches de peau de léopard, capables néanmoins de délocaliser et d’externaliser les tâches les plus triviales et compromettantes.

De grandes agences privées de sécurité ont reçu en adjudication par leurs contractants la gestion ou le développement de tâches qui appartenaient, fût un temps aux traditionnelles prérogatives régies par l’État, comme la gestion des prisons********, des camps de prisonniers ou les activités « non-orthodoxes » de collecte du renseignement. C’est là le cas des camps de concentration de Guantanamo et de Diego-Garcia, de la prison irakienne d’Abû-Graïb ou du « système de détention global », le réseau de prisons secrètes de la C.i.A., réparties en Pays complaisants liés par les accords de coopérations secrètes avec les Etats-Unis, desquels il ressort plus avantageux de pratiquer des tortures et des formes d’emprisonnement et de violations des droits et garanties de la personne, en donnant vie ainsi à un vrai et réel marché global de la sécurité et à une privatisation sauvage de l’usage légitime de la force et de la guerre. Ne sont pas oubliées les opérations spéciales sous le manteau, parmi lesquels les enlèvements (extaordinary rendition) en pays tiers de personnes considérées suspectes ( comme dans le cas de l’Imam de la mosquée de la rue Quaranta à Milan, Abu Omar, séquestré le 07 Février 2003 avec la collaboration d’agents du Sismi*********).

L’état d’exception de droit : une aporie

Certaines traditions inspirées des principes du constitutionnalisme démocratique ont essayé de sortir de ce paradigme, en essayant de démontrer qu’il n’y aurait pas là une relation de nécessité entre la norme et la possibilité

D’une de ses suspensions, en réaffirmant au contraire le principe de l’indivisibilité de l’État de droit. Une telle philosophie alternative à l’état d’exception se retrouve – ainsi que l’explique Antoine Garapon—dans les opinions dissidentes des juges anglais, américains ou israéliens qui ont contestés la maxime cicéronienne « Inter arma silent leges » ( « Quand les armes parlent, la loi se tait »). Même ces opposants au régime d’exception estiment les moments de crise un révélateur, la circonstance en laquelle se manifeste le réel caractère souverain. Mais en contraste net avec la thèse de Schmitt, ils considèrent comme fondamental de rejeter toute rupture de l’ordonnancement juridique, et ceci parce que la pierre de touche de la validité des démocraties et de leur souveraineté résiderait dans la permanence soutenue de leur continuité juridique.

En vérité, ces concessions n’excluent pas tout à fait – elles n’ont pour ainsi dire pas la force de le faire – le recours à l’exception, mais reproposent seulement des formes (atténuées) d’état d’exception fictif, c’est-à-dire légalement contrôlé et limité dans l’espace et le temps, comme c’est le cas du Président de la Cour suprême de l’État d’Israël, Aharon Barak, qui introduit une différence entre « démocratie défensive » et « démocratie incontrôlée ». Selon une telle conception, pour garantir*********que la séparation entre Paix et Guerre ne deviennent pas assez radicale pour permettre à l’armée et aux services secrets d’agir sans limites devrait être celle de la magistrature : « non pas pour se substituer aux décisions stratégiques, mais pour fournir eux-mêmes la caution du droit et assurer à tous le respect des droits fondamentaux « .

La juge Sandra Day O’Connor, rédactrice de la sentence prononcée par la Cour suprême des Etats-Unis le 28 Juin 2004 en récompense à un recours engagé par un citoyen nord-américain capturé en Afghanistan (Yasser Hamdi), a écrit que « l’état de guerre n’est pas un blanc-seing pour le Président quand il s’agit des droits des citoyens américains », se dit certaine qu’ « il n’y a là aucune raison de douter que les tribunaux, face à des sujets sensibles, accordent l’attention nécessaire aux questions de la sécurité nationale qui puissent exister en certains cas individuels en protégeant les libertés essentielles qui demeurent en vigueur y compris dans les périodes de péril ».

Par précaution, Garapon rappelle un passage encore mentionné en référence jurisprudentielle constante auprès des juridictions de diverses parties du monde, dans laquelle Lord Atkins affirmait (1941) : « Au beau milieu de la rumeur des armes, les lois ne demeurent pas silencieuses. Celles-ci peuvent changer mais en continuant à employer le même langage en temps de guerre qu’en temps de paix. Que les juges […] s’interposent entre le sujet et toute tentative de fouler aux pieds leurs libertés de la part du pouvoir exécutif, toujours prompt à arguer que n’importe laquelle des mesures coercitives est justifiée par le droit, a toujours été un des piliers de la liberte, un des principes de la liberté ».(Samedi 30.12.06. 16h00/ reprise Mardi 02.01.07. ; 12h30) Garapon propose encore d’autres exemples, mais la substance reste invariante.

Le concept qui y est exprimé est suffisamment clair : l’état d’exception n’offre qu’une garantie illusoire. S’il donne l’impression de combattre plus efficacement le « fléau terroriste », cela discrédite en réalité l’État de droit : « cette vidange du droit est une menace pour la démocratie , qui se voit étripée à seule fin de transformer ce rôle de protection contre la violence indiscriminée, qui justifiait à l’origine la présence de l’État, pour le plus grand péril pour la sécurité personnelle ».

Mais les mérites moraux de cette culture juridique ne se sont non seulement pas toujours heurtés à l’incapacité de surmonter les dynamiques historiques réelles qui ont investi les démocraties constitutionnelles, lesquelles ont à maintes reprises fait la place à des moments d’exception, mais ont introduit, avec leur prétention à considérer la magistrature comme l’unique organe en titre garant de la vérification du bien fondé et de l’exécution de l’alerte, une variante conceptuelle de l’état d’exception et sa dérive concrète encore plus insidieuse. En partant des positions de contestation de l’exception, ces conceptions formalistes n’ont pas donné lieu à une vraie action de contraste, mais sont devenues finalement un autre lieu où a débordé cette exception qu’ils prétendaient refuser.

L’alerte italienne : un état d’exception judiciaire

« Par tradition constitutionnelle – affirme Angelo Panebianco – nous ne sommes pas en mesure de régler les comptes avec un « état de guerre » qui n’ait pas les caractères de la guerre conventionnelle classique. Nous n’avons pas les outils qui nous permettent de faire coexister, comme cette guerre sui generis le réclamerait, l’État de droit et la reconnaissance de l’ »état d’exception » connexe à la gravité de la menace.

À la différence des autres démocraties, nous avons conservé à l’égard de l’exécutif, bien peu de choses de l’antique « prérogative régalienne » ( les moyens par lesquels, même en démocratie, l’état d’exception est aux commandes) ». À dire vrai, ajoute le professeur et éditorialiste d’ « Il Corriere della Sera », n’ont pas manqué, dans l’histoire républicaine les situations dans lesquelles une certaine forme d’ « état d’exception » soit déjà déclaré. Les Brigades rouges, mafia : phénomènes combattus par des lois spéciales (la législation antiterrorisme, l’art. 41bis, etc…). Mais le problème est en Italie, que c’est l’absence de prérogative régalienne, des pouvoirs d’alerte de l’exécutif, fait en sorte que l’état d’exception ne puisse être reconnu que si c’est la magistrature qui en gère les formes et les modalités (et non pas le gouvernement et ses appareils). Ce qui traduit bien l’état des rapports de forces entre la magistrature et la classe politique ».

En déplorant le fait qu’en Italie l’état d’exception puisse être reconnu seulement si son contrôle demeure dans les mains de la magistrature, Panebianco décrit toutefois l’aspect spécifique que celui-ci a pris dans ces pays à partir de la fin des années 70. Sa particularité réside, en fait, dans l’évolution de la catégorie de l’exception classique, qui ne se présente plus comme une interruption ou une suspension, totale ou partielle, dans le temps et l’espace, de la légalité ordinaire à l’avantage d’une légalité extraordinaire, ou avec la création d’espaces dépourvus de droit (vacants en droit), comme les camps d’internements.

À l’époque, l’impossibilité de gouverner normalement pousse la sphère politico-institutionnelle à déléguer certains de ses pouvoirs à la magistrature. En profitant de l’absence d’un état d’exception ouvertement déclaré et formalisé, cette fonction supplétive en est venue à assumer progressivement une dimension hypertrophique. De cette façon, l’exception italienne s’est révélée un phénomène encore plus sournois et insidieux puisque en mesure de se légitimer avec la plus grande efficacité à travers sa capacité novatrice d’intégrer, et non plus de suspendre, le système juridico-constitutionnel, en se transformant à toutes ses facettes d’éventail, en règle stable et permanente à travers le recours à un vaste arsenal de lois spéciales et traitements différentialistes. L’exception ne s’est pas placée encore plus en dehors du dispositif de l’ordonnancement, mais dans l’ordonnancement lui-même, au point qu’il n’est plus possible de penser pouvoir rétablir la normalité juridique puisqu’elle n’a jamais été suspendue, mais uniquement hybridée à plus de registres juridiques et pénaux, législatifs et procéduraux, jusqu’à former un enchevêtrement inextricable qui ne permet plus ni recyclage, ni issue de secours**********. Un simulacre de l’État de droit a pris forme après de la sédimentation successive et la stratification à plusieurs reprises de phases rejouées de l’alerte.

Vers le milieu des années 80, un débat aux contenus ambigus s’est ouvert sur les façons de « sortir de l’alerte ». En réalité, cette brève phase de post-alerte a coïncidé avec la stabilisation des politiques de l’exception : « une opération à travers laquelle le droit spécial politique, épuré de ses aspects plus contingents, a été inséré dans le corps des lois ainsi dites ordinaires, en recevant en même temps une légitimation renouvelée ». Ce retour à une prétendue normalité a permis, en réalité, de préparer le terrain à de nouvelles multiplications des alertes : antimafia, anticorruption, antiimmigration clandestine. L’action politique s’est transmuée en un tel élan à la prolifération des alertes, qu’il a ouvert un boulevard à une nouvelle démagogie : le justicialisme populiste.

Ce nouveau modèle a rendu obsolète toutes les précédentes objections liées à la nature extra juridique de l’exception, puisque celle-ci appartenait désormais entièrement aux institutions juridiques de l’État constitutionnel, grâce à un singulier paradoxe qui fait du formalisme juridique non plus l’antagoniste, mais le réceptacle de la doctrine de l’alerte. L’introduction de mesures extraordinaires et spéciales à caractère permanent et atemporel, dont la justification légale impose une mise en forme juridique toujours plus complexe, a masqué la disjonction d’avec la norme : en ne pouvant plus faire disparaître l’exception, la doctrine a tendu toujours plus à l’assimiler, à la constitutionnaliser. Si dans l’exception classique on assistait à une rupture de l’équilibre traditionnel de la séparation des pouvoirs, avec ce renforcement conséquent de l’exécutif au détriment du législatif et du judiciaire, l’exception entamée en l’Italie des années 70 a modifié cette morphologie traditionnelle.

La nouveauté absolue est venue du renforcement du judiciaire, dépositaire d’un pouvoir de délégation qui s’est transformé dans le temps en une suppléance politique complète. Au point qu’il serait plus juste de parler d’état d’exception judiciaire, non seulement parce que s’est créé un système pénal hybride, où la norme régulière et la règle spéciale coexistent, s’intègrent et se soutiennent réciproquement, mais parce que le judiciaire est devenu le centre du système, le nouveau souverain qui décide. Charles-Louis de Secondat, baron de Montesquieu, écrivait à ce propos : « Il n’y a pas de liberté si le pouvoir judiciaire n’est pas séparé du pouvoir législatif et de l’exécutif. S’il était uni au pouvoir législatif, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire : le juge serait législateur dans les faits. S’il était uni au pouvoir exécutif, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur ».

L’exception inconfessable

La nette différence que les constituants auraient voulu accentuer avec l’expérience des tribunaux spéciaux du fascisme les aura menés à exclure de la carte constitutionnelle toute forme que ce soit de rappel à l’état d’exception. Le louable essai contenu dans la lettre à la Constitution était cependant miné à la base par la présence d’un code pénal jamais réformé, dans lequel survivait un arsenal pénal spécial très large conçu pour être appliqué par les juridictions d’exceptions du régime fasciste. Un dispositif schizophrène, en somme, une duplicité constitutive jamais résolue, jadis à l’origine de l’État républicain. Ce qui a favorisé, surtout lorsque les circonstances historiques ont placé la république issue de la Résistance face à des phénomènes de soulèvements politiques et sociaux de caractère révolutionnaire, la prolifération avec le temps, la diffusion d’une hypocrisie de l’alerte qui, en niant sur le plan formel la possibilité qu’on puisse recourir à des mesures d’état d’exception, on fasse en réalité non seulement largement usage de la législation spéciale étrennée en son temps contre les antifascistes, mais il en amplifiait tout à fait et aggravait exponentiellement la portée répressive.

La culture du « compromis historique » et le climat d’ « unité nationale », répandue dans la seconde moitié des années 70, et le rôle de suppléance affublé à la magistrature, ont donc interdit qu’on reconnaisse la présence d’un climat de guerre civile, et le degré de pertinence politique des groupes révolutionnaires qui avaient agi sur le terrain de la violence et des armes. Au contraire, on a fait en sorte que la question restât confinée dans le domaine d’une typologie de droit pénal commun. Mais cet attachement a été depuis amplement contredit sur le plan pratique, en effet, s’il s’était agi de simple criminalité, en effet l’État n’aurait pas eu besoin de déployer une multitude de lois spéciales (trace formelle de l’instauration de pratiques d’exception), de recourir à des dispositifs et traitements différenciés et récompensables hors norme, d’interpréter les lois ordinaires selon un contexte spécial, encore moins d’appliquer les circonstances aggravantes ou de modifications à la procédure, au code pénal et à l’ordonnancement pénitentiaire, en intégrant de nouveaux délits ou en doublant et triplant leur qualification au-delà de celles déjà existantes.

L’application de la loi pénale ordinaire aurait été plus que suffisante, puisqu’à plus forte raison l’État avait en main l’outil, le chapitre sur les délits contre la personne interne de l’État, que le juriste du régime fasciste Alfredo Rocco avait laissée en héritage à la République. Un arsenal juridique que les ministres de l’Intérieur des autres démocraties formelles enviaient à l’Italie pour les innombrables possibilités que cela offrait à l’exercice du pouvoir répressif. Pour cette raison on peut bien dire que la mère de toutes les alertes est née sous les traits d’une exception masquée. Il n’y a jamais eu de rupture formelle, mais un travestissement légal qui a permis le développement sans précédent d’une guerre dissimulée sous les apparences d’une justice ordinaire.

Ainsi la politique pénale et judiciaire de l’alerte s’est constituée par extensions successives, superposées, glissements, virages, torsions et violations de la loi ordinaire. Le résultat a été un modèle d’hybridation, de vases communicants et d’osmoses, particulièrement dévastateur. Quand en 1991, une fois cessée l’alarme sociale antisubversion, le Président de la République d’alors, Francesco Cossiga en dénonçant les dommages que la généralisation des pratiques d’exception avait produite sur l’ensemble de l’ordonnancement judiciaire, proposa une amnistie pour rétablir les conditions de normalité juridique, personne ne l’a plus écouté. L’alerte, comme forme de gouvernement était devenue pareille à ces parasites qui prennent possession lentement et inexorablement possession de l’organisme après s’y être enkystés***********.

L’histoire italienne a réuni alors les apparences de ce palace du roi troublé par la révolte des esclaves enfermés au secret. Pour étouffer la révolte, ses conseillers auraient eu la brillante idée d’empoisonner les conduites qui distribuait l’eau dans les souterrains. Une fois la révolte domptée et l’euphorie retombée, on se souvint avec horreur que l’eau empoisonnée était en train de ressortir par les autres canalisations du palais. Parvenue aux cuisines, puis dans les locaux des domestiques et de la garde, elle avait rejoint désormais les hauts quartiers des courtisans et des fonctionnaires, et s’écoulait déjà des robinets de la chambre du roi, qui savourait ainsi une victoire illusoire au goût amer. La décennie 90 a eu un goût d’arsenic prononcé pour les élites politiques et économiques italiennes.

Cette justice spéciale dissimulée sous la justice pénale ordinaire qui s’inspire en son plus haut point en une théorie de la magistrature perçue comme antidote contre les dangers qui assiègent la démocratie, cette nature d’exception inconfessable, constitue encore aujourd’hui la spécificité des effets multiples et durables de l’alerte italienne.

Traduit de l’Italien par Sedira Boudjemaa, artiste-peintre ; Alès, le mardi 02 Janvier 2007 ; 17h00.

Notes du traducteur :

*entre les diverses phrases du texte, j’ai repéré que la même locution « potere costituito » (pouvoir établi) était à distinguer de « potere costituante », qui décrirait « le précipioté en train de prendre » des forces qui s’agrègent ou se débandent, pour s’ancrer ailleurs avec eretour sur accumulation et revenir au centre, ou les formules qui attestent de la maturation constituante (les conditions de la situation + les hommes et les femmes de la situation epistémologiquement Constituante )…

** « valenza » : j’ai traduit par « relief », qui veut aussi dire contenu, poids, valeur, symbole, mais pas « charnière », qui constituerait la meilleure définition, encore que les charnières ne soient pas pleines du sens, de la présence, de la violence, de l’urgence, de l’impossibilité de continuer le cours des choses comme il va….

***il n’y a aucun doute sur le sens du mot, mais cette remarque : « les rebelles » qui vinrent à bout de la domination coloniale anglaise aux Etats-Unis de 1776 sur les treize colonies britanniques qui proclamèrent leur indépendance, étaient appelées par ceux-ci « Insurgeants ». Qu’ils portassent un haillon d’uniforme ou non ne changeait rien à leurs statut de milices, juridiquement, ni qu’ils agissent en bandes tendant des embuscades ou dans le champ de la puissance de feu anglaise, c’est-à-dire avec les codes d’une armée régulière… (cf. aussi « Fellaghas » et « Moudjahidins »)…

**** plutôt qu’ « appareil », j’ai été tenté de traduire par « Apparat », qui est un terme du III° Inter/Komintern qui désignait l’appareil clandestin des Partis communistes avec leurs filières clandestines hiérarchiquement contrôlées, comme « les hommes d’appareil » ou en Roumanie l’ossature vertébrale du parti dans l’État qui s’auto cooptait et se reproduisait népotiquement. Par ailleurs, « Apparat » ouvre un alinéa à ce texte qui serait consacré à la définition des formes spécifiques qu’ont prises en Hongrie, Tchécoslovaquie, Bulgarie et Pologne, après 1945, les « édifications du socialisme dans ces pays », dont les populations ouvrières et paysannes étaient chassées de leurs lieux de travail pour être remplacées par les bras de soldats soviétiques, tels que leur armée les avait organisés, lorsqu’il s’agissait de secteurs-clés, comme de l’approvisionnement de la troupe d’occupation et de sa logistique.

*****métabolisé serait l’osmose intégrée aux métabolismes, collectivement ; c’est une version que nous pouvons observer dans les attitudes de populations qui subissent la terreur latente depuis longtemps, comme « se murer » ou « rester évasif » et le regard fuyant… Métamorphosés me paraît là plus adéquat, parce que « l’existence détermine la conscience » qui modèle aussi les organes et les mentalités.

******en Anglais dans le texte.

*******le gouvernement de Paris ( ?)/le Gouverneur de la place de Paris/ le Préfet de Région et son Q.G. mixte : Gendarmerie et Intérieur est un autre titre que celui de Commandant de la Région militaire d’Ile-de-France, qui dans les Corps constitués, revient à un Préfet (ex. Marchiani) qui a aussi la casquette de Général de Division militaire (en France hexagonale, 25).

********Sismi : services d’investigation secrets et militaires italiens…

*********Je me permets une note un peu développée pour rappeler ce qui serait un paragraphe à développer à l’interface de ce texte d’ « extradé européen », si je puis me permettre l’euphémisme : on se souvient peu qu’en 0ctobre 2001, les compagnies d’assurances ont fait un siège à la Maison Blanche pour exiger que le Pdt Bush décréte l’état de guerre afin de n’avoir pas à indemniser les victimes des crash aériens ciblés et les victimes civiles des impacts divers, leurs familles, leurs descendances…
Il s’agissait des compagnies d’assurances U.S. requérant sur plaintes de leurs souscripteurs déjà traumatisés par les hausses des primes après deux cyclones, dont le dernier avait précipité la faillite de la Lloyd’s en Angleterre !
Ceci pour dire quoi ?Que le secteur militaro-industriel chevauche et le secteur des assurances, et le secteur bancaire qui finance la vie politique au gré du maillage des Etats fédéraux américains. C’est en ce sens que c’est un pays « neuf », c’est-à-dire excroissance monstrueuse de l’Europe. D’une part parce que « le retour aux sources » y est aussi erased que le cœur qui appartient au papa de Marilyn Monroe, mais parce que ces formes de légitimités territoriales ne peuvent pas régresser en-deça de leur historicité de comptoir colonial : il n’y a pas de Moyen-Âge américain auquel refonder un corpus de lois dont une serait obsolète.
Mais c’est la façon insidieuse dont la demande de garanties a infesté y compris notre vie quotidienne que je veux souligner par cette note, qui ne date pas des années 70 , mais 80, « ère de l’austérité »à chaque discours de Prime Minster in France et « ère de liquidation dela vieille garde socialiste » compromise avec le secteur militaro-industriel de l’époque bi-polaire et électroniquement performante : Charles Hernu, à l’occasion de l’Affaire Rainbow Warrior…
Si l’on examine avec le recul les arguments qui disqualifient l’attitude française nous tombons vite sur une indépendance de la Nelle Calédonie à laquelle « il faut donner des garanties ».
Et que sont à notre époque ces « garanties » sinon celles d’un secteur militaro-industriel qui supplante peu à peu les secteurs moteurs des économies capitalistes traditionnels (celles des barons d’industries) qu’étaient l’automobile, pour la France, et le bâtiment, pour l’Italie… Non pas seulement pour des raisons de haut taux d’amortissement du capital, mais pour des raisons stratégiques aussi…

**********cela induit cette idée bizarre que cela proviendrait du fait que les Italiens méconnaissent la mélée ouverte du rugby. Avec remise en jeu dès que le tas bloque la balle…

***********c’est le cas d’un parasite du sucre, qui s’introduit dans l’organisme par le sucre, tisse sa prolifération à partir de l’ancrage intestinal pour se poster aux ramifications sanguines du système nerveux central, et se lance alors à l’attaque en provoquant des perturbations telles que le recours au sucre devient la seule fuite en avant possible et…mortelle.



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Commentaires de l'article
La judiciarisation de l’exception
3 janvier 2007 - 16h29

Concernant l’Italie et l’exception :

Si la Constitution en Italie ne prévoit pas de dispositif spécifique pour faire face aux situations de crise, la loi du 24 février 1992 portant institution du service national de protection civile permet au conseil des ministres de déclarer l’état d’urgence, non seulement pour faire face aux catastrophes naturelles, mais aussi lorsque d’« autres événements » requièrent des « moyens et pouvoirs extraordinaires ».

Les décrets-lois, qui permettent au gouvernement de légiférer à titre provisoire à la place du Parlement dans les cas d’urgence, ont été utilisés pendant les années 70 et au début des années 80 pour lutter contre les groupes terroristes.

« les calamités naturelles, les catastrophes ou les autres événements auxquels, il doit, compte tenu de leur intensité et de leur extension, être paré par des moyens et pouvoirs extraordinaires » peuvent justifier la déclaration de l’état d’urgence.

L’article 77 de la Constitution dispose que, « dans des cas extraordinaires de nécessité et d’urgence », le gouvernement peut légiférer sans y être autorisé par le Parlement, grâce aux décrets-lois.

La notion de nécessité et d’urgence étant interprétée de façon très large, les décrets-lois sont utilisés fréquemment, y compris en dehors de toute situation de crise.

Les décrets-lois peuvent déroger aux normes législatives en vigueur.

En cas de besoin, ils peuvent même déroger à la Constitution. La Cour constitutionnelle a en effet, en 1982, eu l’occasion de se prononcer sur un décret-loi du 15 décembre 1979, ultérieurement converti en loi, portant mesures urgentes pour protéger l’ordre démocratique et la sécurité publique. Ce texte modifiait notamment le régime de la détention provisoire. La Cour constitutionnelle avait alors indiqué : « face à une situation d’urgence, [...] le Parlement et le gouvernement ont non seulement le droit et le pouvoir, mais aussi le devoir précis et inéluctable de prendre des mesures, en adoptant une législation d’urgence appropriée ». Elle justifiait l’adoption d’une législation d’exception par la situation à la fois grave et provisoire.

Bruno Lamothe

www.changer-le-ps.com






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