CNE : ACHEVONS LE !

La décision du Tribunal des conflits rendue hier porte un nouveau coup juridique au CNE. Il faut maintenant en finir avec ce dispositif injuste, inefficace, source d’insécurité.

La décision Rappelons que le Conseil des prud’hommes de Longjumeau avait jugé le CNE contraire à la convention n° 158 de l’OIT (28 avril 2006).

Frappé d’appel, ce jugement avait fait l’objet d’un « déclinatoire de compétence » du Préfet de l’Essonne, visant à dessaisir la Cour d’appel de Paris au profit du Tribunal administratif.

Celle-ci l’ayant rejeté le 20 octobre, le Préfet avait « élevé le conflit » le 31 octobre, entraînant la saisine du Tribunal des conflits (composé de trois magistrats de la Cour de cassation et de trois membres du Conseil d’État).

Celui-ci a constaté que deux lois (30 décembre 2005 et 23 mars 2006) ont prévu le financement de l’allocation forfaitaire versé aux ex-titulaires d’un CNE non indemnisés comme demandeurs d’emploi :

bien que non encore ratifiée, l’ordonnance créant le CNE acquiert ainsi un statut législatif.

Ce n’est donc plus un acte réglementaire et le conflit n’existe plus.

Où en est-on sur le terrain juridique ?

Deux points essentiels sont maintenant acquis définitivement :

– Les tribunaux judiciaires (conseils de prud’hommes, cours d’appel et éventuellement Cour de cassation) sont compétents pour juger de la conformité de l’ordonnance créant le CNE avec les normes internationales ratifiées par la France.

– La convention n° 158 de l’OIT ayant été reconnue d’application directe par le Conseil d’État
comme par la Cour de cassation, le juge peut en comparer les dispositions avec celles régissant le CNE.

Le débat va donc porter sur le point suivant : la période de consolidation de deux ans pendant laquelle sont suspendus le droit à la motivation du licenciement (article 4 de la Convention) et celui de présenter sa défense (article 7) est-elle d’une durée « raisonnable », rentrant ainsi dans le cadre des exceptions prévues à l’article 2 de la Convention ?

Plusieurs arguments forts conduisent à une réponse négative :

– analogie avec la durée d’une période d’essai selon la jurisprudence de la Cour de cassation (une durée supérieure à six mois n’est jugée raisonnable que dans de très rares cas – cadres supérieurs – et jamais au-delà d’un an) ;

– aucun dispositif analogue dans l’Union européenne n’a comporté une pareille durée ;

– s’agissant d’entreprises de petite taille, le délai de deux ans n’est pas nécessaire pour apprécier la viabilité économique de l’emploi ;

– quand bien même cette disposition « faciliterait » les créations d’emplois, elle n’est pas
proportionnée à la privation de droits qu’elle entraîne pour le salarié, condamné à deux ans de précarité absolue ; d’autant que le bilan, maintenant connu, de l’impact du CNE sur la situation de l’emploi démontre son inefficacité.

Une fois établie la non-conformité de la norme française à la Convention n° 158 de l’OIT, le juge va en écarter l’application (sans pour autant la déclarer illégale, ce qui ne serait pas de sa compétence). Le CNE devient alors un CDI régi par les règles du droit commun. La rupture du fait de l’employeur n’étant pas motivée s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour plus de détails se reporter :
– à l’Infos rapides n° 2006-10 du 4 mai 2006, analysant le jugement de Longjumeau ;
– à l’article de Pascale LEGENDRE-GRANDPERRET, David MÉTIN, Marie-Françoise LEBONBLANCHARD et Pierre LYON-CAEN « Tout ce que vous voulez savoir sur le CNE sans jamais avoir osé le demander… » dans le Droit ouvrier de mars 2007.

Quelles actions pour achever le CNE ?

Il est clair que ces événements – et leur médiatisation – renforcent le sentiment d’insécurité… pour le patronat, qui a déjà largement contribué à freiner l’utilisation des CNE.

Il nous faut maintenant enfoncer le clou et multiplier les procédures consécutives à une rupture du CNE. Rappelons qu’outre l’illégalité du dispositif, il est possible de développer (au principal ou subsidiairement) d’autres raisonnements juridiques. On se reportera au supplément du n° 3 du Droit en liberté de décembre 2005, reproduit ci-joint pour la commodité du lecteur.

La publicité donnée à chaque affaire plaidée renforce notre action.
Ainsi la conjugaison de la bataille publique et d’une stratégie judiciaire organisant l’insécurité patronale peut nous permettre d’en finir avec le CNE et de freiner les ambitions de ceux qui souhaitent sa généralisation.

Pièces jointes (ci dessous) :
– déclaration de la CGT du 20 mars 2007
– supplément au n° 3 du Droit en Liberté

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Déclaration de la CGT

CNE : IL EST TEMPS D’EN FINIR !

Depuis un an, le gouvernement a multiplié les obstacles de procédure pour empêcher les tribunaux judiciaires – conseils de prud’hommes et cours d’appel – de juger de la conformité du CNE avec les conventions de l’OIT.

Par sa décision rendue hier soir, le Tribunal des conflits a sanctionné ces ingérences intolérables.

Les juges vont enfin pouvoir se prononcer sur le fond : est-il « raisonnable » de priver un salarié pendant deux ans du droit de se défendre en cas de licenciement et même d’en connaître le motif ?

Pour la CGT, la réponse à venir des tribunaux ne fait guère de doute et c’est bien la cause de l’acharnement gouvernemental. D’autant que les chiffres communiqués par la DARES et l’ACOSS ont fait la démonstration de l’inanité du CNE en matière de créations d’emplois : 3,2% des embauches dans les entreprises concernées, pourcentage tombé le mois dernier à 2,2%.

Depuis le début et y compris à notre congrès confédéral d’avril 2006, nous avons affirmé notre hostilité résolue vis-à-vis du CNE : contrat complètement déséquilibré en faveur de l’employeur, injuste, inefficace, source d’insécurité pour les salariés comme pour les employeurs. Bref, il est temps d’en finir avec ce dispositif.

Les dernières péripéties doivent servir de leçon aux promoteurs d’un « contrat unique » censé permettre aux employeurs de licencier sans motif ni formalité, rejetant sur la collectivité nationale le soin d’assurer une hypothétique « sécurisation des parcours professionnels ».

Après la condamnation par la Cour de justice des communautés européennes de l’ordonnance excluant les moins de 26 ans des calculs des effectifs des entreprises et la décision de la Cour européenne des droits de l’homme concernant le système des équivalences, il s’agit du troisième exemple en deux mois où des normes internationales s’opposent aux reculs du droit français du travail.

Pour la CGT, il est urgent d’engager un véritable débat sur un nouveau statut du travail salarié, gage de sécurité pour les travailleurs et d’efficacité économique pour les entreprises.

Montreuil, le 20 mars 2007

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En finir avec le « contrat nouvelle embauche » !
Supplément au n° 3 - Décembre 2005 - Bulletin édité par le Collectif national DLAJ

Dès la promulgation de l’ordonnance du 2 août 2005 créant le « contrat nouvelle embauche » (CNE), la CGT a critiqué ce dispositif et déposé un recours devant le Conseil d’État pour la faire annuler. Nos initiatives ont eu un important retentissement médiatique et notre recours a été repris quelques semaines plus tard par les autres confédérations. La décision négative du Conseil d’État (1) ne clôt pas le débat sur le CNE, ni ne nous laisse désarmés,
y compris dans le domaine de l’action judiciaire. L’heure est à la riposte revendicative et juridique.

La bataille contre le CNE ne concerne pas seulement ses effets immédiats, dont l’ampleur est encore difficile à mesurer. C’est aussi sa portée symbolique et les risques
de son extension qui doivent nous mobiliser. Il faut aussi noter que d’autres pays de l’Union européenne envisagent d’étendre la notion de garantie sociale subordonnée à
l’ancienneté (2) La disparition du CNE est donc un objectif revendicatif de première importance.

Combattre le CNE, c’est à la fois contester sa légitimité et le vider de son principal intérêt pour le patronat en agissant contre les ruptures intervenant au cours des deux
premières années. Les responsables des permanences d’accueil, les défenseurs syndicaux, les conseillers prud’hommes ont donc un rôle déterminant à jouer.

Comment contester la rupture d’un CNE ?

En cas de rupture d’un CNE au cours des deux premières années, l’ordonnance écarte l’application des règles habituelles du licenciement : plus de procédure, plus de
motivation ni de lettre de licenciement « fixant le cadre du litige » lorsqu’il est soumis au juge. Cette situation nous conduit à mobiliser des ressorts juridiques nouveaux… ou
parfois antérieurs à la loi du 13 juillet 1973 qui avait posé l’obligation d’une cause réelle et sérieuse à un licenciement. Les arguments présentés ci-dessous sont
d’ordre différent, certains ne concernant que des situations particulières. Nous proposons de les utiliser de façon complémentaire.

1) Plaider la non application de l’ordonnance

Le recours déposé devant le Conseil d’État s’appuyait en grande partie sur la violation de deux textes internationaux ratifiés par la France :

– la convention n° 158 de l’OIT du 22 juin 1982, article 4
(exigence d’un motif valable de licenciement) et
article 7 (possibilité de se défendre contre les
allégations « justifiant » un licenciement) ;

– la charte sociale révisée du Conseil de l’Europe (3 mai
1996) dont l’article 24 reprend dans les mêmes termes
l’obligation de motivation.

Le Conseil d’État a rejeté l’application du premier texte en
considérant qu’un cas d’exception prévu à l’article 2
pourrait être invoqué, s’agissant des « travailleurs
effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période
d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci
soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ». Ce n’est
évidemment pas notre interprétation !

Le juge judiciaire n’est pas tenu par la décision du Conseil
d’état. On peut donc lui demander d’écarter l’application
de l’ordonnance, au nom de normes internationales de
valeur supérieure.3 Dans ce cas, les dispositions de la
convention 158 de l’OIT sont directement applicables.

Comme on se trouve en présence d’une lettre de
licenciement non motivée, le Conseil de prud’hommes
conclura nécessairement à la violation de l’article 4 de
cette convention. Cette violation rend le licenciement
illégitime et ouvre droit à réparation du préjudice subi.

2) Plaider l’existence d’un motif disciplinaire ou
discriminatoire

L’ordonnance n’écarte pas l’application de l’article L.122-
45 du Code du travail : la rupture pour un motif
discriminatoire est interdite et l’aménagement de la charge
de la preuve s’applique comme pour un contrat de travail
ordinaire. Il en est de même pour une salariée enceinte ou
en congé maternité (L.122-25 et L.122-25-2) ou en cas de
déclaration d’inaptitude (L.122-24-4).

L’ordonnance ne suspend pas non plus les articles du
Code du travail relatifs aux sanctions et à la procédure disciplinaire (L.122-40 à L.122-44). Cependant, deux points sont à préciser (4)

– L’article L.122-43 alinéa 1 (qui fonde les pouvoirs
d’appréciation et d’instruction du juge) ne s’applique en
principe pas aux licenciements. On peut cependant
s’appuyer sur la décision du Conseil d’état lui-même :

« l’ordonnance attaquée n’a pas exclu que le
licenciement puisse être contesté devant un juge, afin
que celui-ci puisse vérifier que la rupture n’a pas un
caractère abusif et n’est pas intervenue en
méconnaissance des dispositions relatives à la
procédure disciplinaire ». On peut aussi rappeler que
l’exclusion du licenciement dans cet article est
compensé, pour les contrats ordinaires, par les
dispositions de l’article L.122-14-3 (appréciation par le
juge de la régularité de la procédure de licenciement et
du caractère réel et sérieux des motifs invoqués) qui
s’applique y compris aux licenciements disciplinaires…
mais qui est suspendu dans le cas d’un CNE ! On
considèrera donc que la rupture d’un CNE n’est pas un
licenciement de droit commun et que les règles
générales du droit disciplinaire reprennent le dessus (5)

– Face à une rupture non motivée, comment obliger le
chef d’entreprise à se placer sur le terrain du droit
disciplinaire ? Une demande d’explication par lettre
recommandée évoquant les faits laissant présumer un
motif disciplinaire pourra alors être utile (6)

Si l’employeur invoque une faute grave pour se dispenser
du préavis et du versement de l’indemnité, c’est à lui de la
motiver et d’en apporter la preuve, selon une
jurisprudence bien établie qui devrait s’appliquer au CNE (7)
L’argument pourra être soulevé dès l’audience de
conciliation (8)

Rappelons pour mémoire que toutes les règles relatives
aux salariés protégés s’appliquent au CNE.

3) Plaider la non validité du CNE

Si une des conditions impératives fixées par l’ordonnance
pour conclure un CNE n’est pas remplie, il doit être
requalifié en CDI. Dans ce cas, les règles ordinaires du
licenciement s’appliquent. Celui-ci n’ayant pas été motivé
sera nécessairement jugé sans cause réelle et sérieuse.
On peut invoquer notamment les faits suivants :

– L’entreprise n’est pas éligible au CNE (employeurs
publics, EPIC, particuliers employeurs, entreprises
adaptées, centres de distribution de travail à
domicile…).
– Il s’agit d’un contrat saisonnier ou d’usage au sens de
l’article L.122-1-1, 3e alinéa. L’ordonnance exclue cette
possibilité. Dans ce cas, la requalification se fera en
CDD.
– Le délai de carence de trois mois pour conclure un
nouveau CNE avec le même salarié n’a pas été
respecté.
– Il n’y a pas de contrat écrit mentionnant explicitement
qu’il s’agit d’un CNE.
– L’entreprise emploie plus de 20 salariés.

L’appréciation de l’effectif se fait à l’échelle de l’entreprise
entière et non de l’établissement, dans les conditions de
l’article L.620-10 (9) Depuis la suspension par le Conseil
d’état, le 23 novembre 2005, de l’ordonnance relative aux
jeunes de moins de 26 ans, ceux-ci doivent être de
nouveau pris en compte. Mais à quel moment s’apprécie
l’effectif ? Le ministère du Travail apporte une réponse
ambiguë : « le respect du seuil de 20 salariés s’apprécie à
la date de prise d’effet des embauches » (10) Mais combien
d’embauches simultanées sont-elles autorisées ? Selon
nous, une entreprise de 19 salariés ne devrait pas pouvoir
embaucher 5 CNE en même temps, mais seulement 2,
l’effectif atteignant alors 21.

4) Plaider la « fraude à la loi »

Plusieurs situations sont possibles :

– Conclusion d’un CNE (qui est réputé être un CDI) à la
fin d’un CDD ou d’une mission d’intérim pour éviter le
versement de l’indemnité de fin de contrat ou de
mission, quitte à le rompre peu après. Il y a là un
détournement évident de la loi, qu’un conseil de
prud’hommes devrait sanctionner par une
requalification suivi de dommages et intérêts
conséquents.

– Plus subtil est le cas d’un CNE souscrit à la place d’un
CDD pour remplacer un salarié. Selon le ministère du
Travail, ce serait légitime « dès lors que l’entreprise
envisage (sic) de garder le nouveau salarié au-delà du
retour du salarié absent ». Une telle validation de
l’arbitraire et de la subjectivité patronale est
audacieuse ! Pourquoi ne pas être nous-même audacieux et, dans ce cas, plaider la requalification en
CDD, ce qui peut être avantageux s’il y a eu rupture
anticipée du contrat ?

– Plus généralement, on pourra envisager de contester
le recours à un CNE s’il correspond manifestement à
une « aubaine » dont profite l’employeur et non à une
véritable « nouvelle embauche ». On sera par exemple
très attentif au cas de CNE souscrits après une ou
plusieurs ruptures de CDI ordinaires.

5) Mobiliser les ressources conventionnelles

Nombre de conventions collectives prévoient des
dispositions particulières en matière de licenciement,
parfois spécifiques aux motifs disciplinaires : information
préalable, procédure plus contraignante, instances
internes à l’entreprise ou à l’échelon d’une profession.
Selon une jurisprudence constante, ces dispositions
constituent une « garantie de fond » dont la violation prive
le licenciement de cause réelle et sérieuse (11)

Deux objections à l’application de telles clauses
conventionnelles au CNE peuvent être avancées mais,
selon nous, écartées :

– le rapport au Président de la République
accompagnant l’ordonnance en prévoie la suspension
pour les CNE. Mais, comme le dit le Conseil d’État
pour rejeter notre requête visant ce rapport : « son
contenu ne saurait être regardé, quels qu’en soient les
termes, comme une décision susceptible d’être
déférée au juge de l’excès de pouvoir » ; de surcroît,
aucune disposition ne permet d’écarter le « principe de
faveur » autorisant des accords collectifs plus
favorables aux salariés ;

– la plupart de ces dispositions conventionnelles traitent
du licenciement, terme absent de l’ordonnance qui ne
connaît que la rupture. Mais peut-on soutenir
sérieusement qu’une rupture décidée unilatéralement
par l’employeur, sans le moindre débat avec le salarié
serait d’une nature différente d’un licenciement ?

6) Plaider l’abus de droit

Avant la loi de 1973, la relation salariée était traitée
comme un contrat civil ordinaire que les parties sont libres
de rompre à leur guise, sauf « abus de droit ». En un
siècle (12) la jurisprudence avait peu à peu renforcé la
position du salarié dans la définition de l’abus (« légèreté
blâmable », « intention de nuire », « manoeuvres
malicieuses »), tout en lui laissant supporter la charge de
la preuve. Plus récemment, la Cour de cassation a admis qu’un licenciement en période d’essai pouvait être abusif :
trop précipité ou trop tardif ou causé par un motif autre
que l’activité professionnelle, etc… (13)

La période de
consolidation de deux ans du CNE lui est comparable à ce
titre. La notion d’abus pourra aussi être étendue par
application de l’article L.120-4 qui a introduit dans le Code
du travail le principe civiliste de l’exécution de bonne foi du
contrat de travail.

Le point le plus délicat est bien sûr d’administrer la preuve
de l’abus. C’est là où l’attitude de « juge actif » du
conseiller prud’homme pourra être déterminante,
s’appuyant sur l’article 8 du Nouveau Code de procédure
civile : « le juge peut inviter les parties à fournir les
explications de fait qu’il estime nécessaire à la solution du
litige ».

En pratique

Les premières expériences d’accueil et de défense de
salariés licenciés en CNE nous permettront d’affiner notre
stratégie judiciaire. Pour l’instant, nous proposons une
approche pragmatique, n’opposant pas les différentes
argumentations possibles :

– Lors de l’accueil du salarié dans une permanence, lui
proposer toute démarche pouvant contraindre (ou
inciter) l’employeur à préciser les motifs de la rupture ;
recueillir le maximum d’éléments sur les circonstances
de celle-ci.

– Nous recherchons quelques cas « exemplaires » qui
permettraient, en plaidant la non applicabilité de
l’ordonnance, d’amener le juge judiciaire à se
prononcer sur la question.

– Il ne nous paraît pas possible de s’en tenir dans tous
les cas à ce seul argument. Il faut en effet préserver
l’intérêt individuel du salarié et l’intérêt collectif qu’il y a
à sanctionner le plus souvent possible la rupture du
CNE. Les six arguments évoqués ci-dessus peuvent
donc être utilisés en fonction de l’espèce, de la
configuration prud’homale et, bien sûr, après
discussion avec le salarié.

Merci de nous faire connaître tous les cas de rupture de CNE
et leurs suites éventuelles dont vous avez connaissance.

Notes :

1 Décision n° 283471 du 19 octobre 2005.

2 C’est un des éléments du programme de la « Grande
coalition » dirigée par la nouvelle chancelière allemande,
Angela MERKEL.

3 Il ne s’agit pas de déclarer l’ordonnance illégale, ce qui
est du seul domaine du Conseil d’État, juge de la légalité
des actes administratifs.

4 Pour un examen détaillé de ces questions, voir
Jean SAVATIER, « La rupture pour motif disciplinaire des
contrats nouvelles embauches », Droit social n° 11,
novembre 2005.

5 Voir Laurent MILET, « Le contrat nouvelles embauches
après l’arrêt du Conseil d’état » dans la NVO du
2 décembre 2005.

6 Idem.

7 Cass. soc. 21 novembre 1984, n° 82-43380, suivi de très
nombreux arrêts.

8 CPH Montluçon D/BREA du 4 juillet 2005, commentaire
de la NVO du 28 octobre 2005.

9 Sont pris en compte intégralement les salariés en CDI à
temps plein et les travailleurs à domicile ; au prorata du
temps de présence au cours des douze mois précédents,
les CDD et les salariés mis à disposition par une
entreprise extérieure, intérim compris, sauf s’ils
remplacent un salarié absent ; au prorata de leur durée du
travail, les salariés à temps partiel.

10 Extraits des « questions-réponses sur le CNE », en
ligne sur le site www.travail.gouv.fr (sélectionner le
thème : contrats).

11 Cass. soc. 28 novembre 2000, n° 98-43781 (Conseil de
discipline – CC des assurances de la région parisienne).
Cass. soc. 11 mars 2003 n° 01-40863 (Exigence
d’information – Entreprises de prévention et de sécurité).
Cass. soc. 5 février 1997, n° 93-46466 (Idem -
Restauration collective).

12 En 1872, un premier arrêt avait posé le principe d’un
droit à indemnisation à la suite d’un licenciement abusif.

13 Par exemple Cass. soc. 2 février 1994, n° 90-43836 ;
Cass. soc. 20 avril 1989 n° 86-42652 ; Cass. soc. 4 juillet
2001 n° 99-44469.

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